La historia de la sodomía en Chile refleja cómo el derecho penal ha sido utilizado, durante siglos, para controlar la intimidad y la sexualidad humana. También muestra cómo la sociedad evoluciona, cómo la moral cambia y cómo la dignidad humana termina abriéndose camino incluso en los sistemas jurídicos más resistentes.
En Estudio Veragua creemos que el derecho debe servir para proteger, no solo para perseguir. Por eso este recorrido histórico no solo informa: también repara, y abre la puerta a quienes hoy buscan eliminar antecedentes derivados de una norma penal discriminatoria que ya no existe.
1. La Sodomía en la Colonia: Pecado, delito y castigo extremo
Desde el periodo colonial, la sodomía fue considerada un «pecado nefando», un acto innombrable castigado tanto por la Corona como por la Iglesia. El derecho penal chileno estaba determinado por las leyes castellanas (como las Siete Partidas), el derecho canónico y la teología moral escolástica. En ese contexto, la sodomía se entendía como un atentado al «orden natural» y al mandato de la procreación, siendo elevada a la categoría de pecado de lesa majestad.
Su definición era amplia, agrupando acciones como la homosexualidad y la bestialidad, caracterizadas por ser contrarias al orden natural sexual (el coito heterosexual vaginal con fines de procreación). La condena, que se consideraba una consecuencia del exceso de lujuria, se restringió con el tiempo al concúbito entre varones. Las mujeres eran, en gran medida, excluidas de la penalización de la sodomía (en sentido estricto) al asumirse que sin el «instrumento viril» no era posible. Sin embargo, la sodomía en su amplia definición incluía la bestialidad (relación con un animal), castigada con la muerte en la hoguera.
Las penas eran atroces. La legislación colonial, como el Fuero Juzgo, castigaba con la muerte en la hoguera y con la confiscación de bienes de los condenados. La sodomía no solo ofendía la moral: se consideraba una amenaza para la estabilidad política y espiritual de la sociedad.
2. 1875: El Código Penal mantiene la criminalización
Con la entrada en vigencia del Código Penal en 1875, muchos esperaban que el país adoptara criterios más modernos, como ya lo habían hecho otras codificaciones del siglo XIX. Sin embargo, Chile decidió mantener el delito de sodomía.
El antiguo Artículo 365 sancionaba con presidio menor en su grado medio al «reo de sodomía». La ley no definió su contenido, pero la doctrina de la época era clara: se trataba del concúbito entre hombres, excluyendo a las relaciones heterosexuales y lésbicas de idéntica naturaleza, lo que sentó la base de su carácter discriminatorio por orientación sexual.
Aunque las penas se suavizaron respecto del periodo colonial (reemplazando la hoguera por la prisión), el enfoque moral se mantuvo intacto. La homosexualidad masculina siguió siendo considerada una conducta peligrosa, corruptora, susceptible de contagio y contraria al «orden familiar».
3. 1875–1999: Criminalización persistente, medicalización y persecución social
A lo largo de todo este periodo, la homosexualidad continuó siendo perseguida tanto por la ley penal (a través del delito de sodomía, Art. 365, hasta su despenalización consensual en 1999) como por el discurso social. Se la calificó como enfermedad (medicalización), se la ridiculizó en la prensa satírica, y se la reprimió mediante prácticas policiales habituales.
A pesar de esta persecución, se desarrollaron redes clandestinas y espacios de encuentro que permitieron la supervivencia de una comunidad que buscaba evadir la violencia estatal y la marginalización. Junto a esta cultura de la clandestinidad, hubo manifestaciones tempranas de resistencia abierta: en 1973, un grupo de jóvenes homosexuales protestó en la Plaza de Armas, denunciando el acoso policial y demandando derechos civiles.
4. 1979: La introducción de la “violación sodomítica”
En 1979 se modifica el artículo 365 mediante el Decreto Ley N° 2967 para incluir la sanción de la penetración forzada contra un varón, equiparándola a la violación, aunque la figura penal siguió incluyendo la sodomía consensual entre adultos varones. Esta inclusión fue una anomalía en el sistema, ya que, al no modificar el artículo 361 (que tipificaba la violación), la violación de la mujer seguía tipificada bajo el paradigma de protección de la ‘honestidad sexual’, mientras que la violación sodomítica protegía la autonomía del varón. Aunque esta reforma reconoció por primera vez al hombre como víctima de violencia sexual, no eliminó la discriminación por orientación sexual implícita en la sanción de actos consensuales, y mantuvo la desigualdad penal, ya que la penetración anal forzada contra una mujer continuó recibiendo una pena distinta y menor, al ser clasificada, por lo general, como abusos deshonestos.
5. 1999: Chile despenaliza la sodomía consentida entre adultos
La Ley N° 19.617 marcó un antes y un después: por primera vez, la sodomía consensual entre varones adultos dejó de ser delito. Se eliminó el inciso que criminalizaba el concúbito entre hombres mayores de edad.
El debate legislativo fue intenso. Quienes defendían la derogación argumentaron que la ley penal no debe inmiscuirse en el ámbito de la vida privada de cada persona, especialmente cuando existe pleno consentimiento, y que la norma era un acto de discriminación arbitraria. Quienes se opusieron, advirtieron que esto enviaría una señal de normalización de una conducta “antinatural” y que abriría la puerta a la exigencia de derechos civiles para parejas homosexuales, como el matrimonio igualitario.
A pesar de la despenalización de la sodomía adulta, el Artículo 365 dejó un residuo discriminatorio vigente hasta 2022: ahora penalizaba el acceso carnal consentido entre hombres, cuando la víctima era mayor de 14 y menor de 18 años. Esta figura se aplicaba exclusivamente a hombres homosexuales.
La discriminación radicaba en que el tipo penal sancionaba la conducta sexual libremente consentida solo en contextos homosexuales, ya que las relaciones sodomíticas entre heterosexuales o lesbianas en las mismas condiciones (consentimiento y rango de edad 14-18) resultaban atípicas en el derecho penal chileno.
Es fundamental precisar que la despenalización de la sodomía consensual no supuso en caso alguno una renuncia a la protección penal de los menores de edad; los menores continuaron resguardados por figuras como la violación (Art. 361 y 362 del CP), que sanciona el acceso carnal sin consentimiento o con menores de 14 años, y el estupro (Art. 363 del CP), que castiga el acceso carnal si el consentimiento está viciado por abuso de inexperiencia o dependencia, aplicables sin distinción de orientación sexual. La discriminación, por lo tanto, persistía de manera acotada.
6. Desafíos constitucionales: La batalla previa a la derogación
En 2010, la Defensoría Penal Pública presentó ante el Tribunal Constitucional un requerimiento de inaplicabilidad (Rol N° 1683-2010), en el que se alegaba la inconstitucionalidad del Art. 365. El TC rechazó la inaplicabilidad, sin acoger las causales de vulneración a la dignidad, igualdad o intimidad invocadas por la Defensoría Penal Pública, justificando su decisión principalmente en el principio del «interés superior del menor». La doctrina advirtió que la protección al menor ya estaba profusamente garantizada por delitos como violación impropia, estupro y abuso sexual.
Posteriormente, dos hechos jurídicos debilitaron aún más el fundamento de la figura penal:
- La Ley Zamudio (Ley N° 20.609, de 2012) estableció medidas contra la discriminación, declarando expresamente como discriminación arbitraria toda distinción o restricción que carezca de justificación razonable basada, entre otros, en la orientación sexual.
- La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y niñas (2012), estableció que cualquier acto estatal fundado en la orientación sexual se encuentra sometido a un test estricto de constitucionalidad, reconociendo la orientación sexual como una categoría sospechosa de discriminación.
El artículo 365 ya no tenía sustento jurídico ni moral. Su existencia, que constituía una medida del Estado chileno dirigida a mantener una situación de discriminación, era incompatible con los estándares internacionales de igualdad y el mandato de no discriminación por orientación sexual.
7. 2022: La derogación definitiva del artículo 365
Durante la tramitación de la Ley N° 21.483, conocida como Ley Tamara, cuyo propósito principal era aumentar las penas por delitos contra niños, adultos mayores y personas con discapacidad, se presentó una indicación para derogar definitivamente el artículo 365.
El debate fue intenso. Quienes apoyaban la derogación argumentaron que la norma era un resabio arcaico y discriminatorio, incompatible con los derechos humanos. Quienes se oponían alegaron que la derogación expondría a los menores, y que la indicación se encontraba fuera de las ideas matrices del proyecto, argumento rápidamente refutado porque esos delitos ya estaban plenamente cubiertos en otras disposiciones penales.
Finalmente, el Congreso aprobó la derogación. La norma fue promulgada el 18 de agosto de 2022 y publicada el 24 de agosto de 2022. Ese día, Chile eliminó el último resabio legal de discriminación por orientación sexual, al garantizar la igualdad de trato penal para los actos sexuales consensuales sin importar el sexo de los participantes, siempre que se cumplieran los demás requisitos legales.
Conclusión: De la hoguera a la igualdad
La criminalización de la sodomía en Chile, iniciada en el período colonial con penas atroces, culminó en 2022 con la derogación del último resabio legal de discriminación por orientación sexual. Este control centenario fue un instrumento de castigo, control y discriminación. Su eliminación definitiva no solo marca un avance jurídico: marca una reparación histórica. La Ley Zamudio (2012) y el Caso Atala (CIDH) establecieron que el mandato de no discriminación por orientación sexual es una norma adscrita a la Constitución, forzando la expulsión de esta figura penal anacrónica.
Hoy, la dignidad humana prevalece sobre la moral punitiva y la ley deja de ser un instrumento de persecución directa y discriminación por orientación sexual. Se abre, también, un camino para la reparación de quienes fueron víctimas de esa persecución.
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